Cons_Stato_16_10_02_5610 Massima
Ai sensi dell’art. 7 del d.l. n. 9 del 1982, ogni opera pertinenziale al servizio di edifici già esistenti, tra le quali rientra anche una recinzione, nella misura in cui se ne accerti l’effettiva funzione pertinenziale nei riguardi di un fabbricato già esistente, è soggetta non a concessione edilizia, bensì ad autorizzazione gratuita. Diverso è il fatto se una recinzione è una opera più complessa, per esempio se composta da muro di sostegno con sovrastante rete metallica: costituendo una vera e propria costruzione idonea a modificare l’assetto urbanistico-edilizio del territorio, avrebbe comportato il previo rilascio del titolo concessorio. Un atto può definirsi confermativo di altro precedente allorché abbia identità di contenuto e sia emesso senza alcuna ulteriore istruttoria, ovvero senza una nuova valutazione di fatti, di norme e di circostanze. Consiglio di Stato, sez. V, 16 ottobre 2002, n. 5610 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 6325 REG.RIC. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 1996 ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 6325 del 1996 proposto da Moscheni Letizia, rappresentata e difesa dall’Avv. Marco Locati ed elettivamente domiciliata in Roma, presso la Segreteria del Consiglio di Stato c o n t r o il Comune di Rota d’Imagna, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Gerardo D’Adamo ed elettivamente domiciliato in Roma, presso la Segreteria del Consiglio di Stato per la riforma della sentenza del T.A.R. Lombardia, Sezione staccata di Brescia, n. 19 del 22.1.1996. Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata; Visti gli atti tutti della causa; Udito, alla pubblica udienza del 26 marzo 2002, il relatore, consigliere Nicolina Pullano, ed udito, inoltre, l’Avv. F. Buonassisi, delegato dall’Avv. Locati; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: F A T T O La sig.ra Moscheni Letizia, con due separati ricorsi, ha impugnato, dinanzi al Tar Lombardia, Sezione staccata di Brescia, le ordinanze del Sindaco del Comune di Rota d’Imagna n. 122/86, di ripristino di un tratto di strada mulattiera comunale, interrotta al pubblico transito a seguito di lavori di recinzione, e n. 124/86, di demolizione della recinzione abusivamente eretta e gravante su tratto di strada mulattiera. Il Tar ha riunito i ricorsi e li ha dichiarati inammissibili, in quanto proposti avverso atti confermativi di un precedente atto non tempestivamente impugnato (ordinanza n. 1375/68 con la quale il Sindaco aveva già ingiunto alla sig.ra Moscheni il ripristino della percorribilità del tratto di mulattiera comunale, interrotta dai lavori edilizi realizzati nel 1966). L’interessata, con il presente appello, chiede l’annullamento della sentenza, in quanto i ricorsi sarebbero stati dichiarati inammissibili in violazione dei principi di diritto e giurisprudenza in ordine alla nozione ed al contenuto dell’atto confermativo, e l’accoglimento dei ricorsi stessi, reiterando le censure di violazione di legge e di eccesso di potere già dedotte in primo grado. L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha genericamente contestato le deduzioni formulate dall’appellante. D I R I T T O 1. -Il Tar Lombardia ha dichiarato inammissibili i ricorsi proposti dall’appellante avverso le due ordinanze sindacali - con le quali le era stato ingiunto di ripristinare il passaggio di una strada mulattiera interrotto mediante una recinzione e di demolire la recinzione abusivamente realizzata - perché ha ritenuto che gli atti impugnati fossero confermativi di un precedente provvedimento non impugnato. Con il primo motivo di gravame l’appellante denuncia la violazione dei principi di diritto e giurisprudenza in ordine alla nozione ed al contenuto dell’atto confermativo. La doglianza è fondata. Nel 1966 alla appellante è stata rilasciata la licenza edilizia per la realizzazione di un fabbricato di civile abitazione. Nel provvedimento veniva prescritto, al punto 11), che, “per quanto poi riguarda la mulattiera che dalla località Canova porta all’Orto di Cassa, si deve rispettare la distanza di ml. 1,50 dall’attuale posizione della mulattiera esistente in luogo”. In data 10.12.1966 il Sindaco ha ordinato la sospensione dei lavori perché non era stato rispettato il dettato di cui all’art. 11 della licenza. Il provvedimento è stato seguito dall’ordinanza del 14.12.1968 di rimessa in pristino del tratto di strada mulattiera, che era stata occupata e chiusa ai pedoni dalla costruzione (nella perizia redatta nel 1988 dal tecnico di fiducia del Comune - versata in atti in primo grado - si legge che la sede della strada mulattiera per l’Orto di Cassa “è stata abusivamente occupata dall’angolo sud/est del fabbricato …”). Con l’ordinanza suddetta veniva, quindi, contestata l’occupazione del tratto di mulattiera da parte del fabbricato. Motivazione del tutto diversa hanno, invece, le ordinanze impugnate, in quanto con le stesse, sulla base di una rinnovata istruttoria (relazione tecnica del 5.7.1986) è stata ordinato il ripristino della sede stradale comunale, che sarebbe stata interrotta al pubblico transito a seguito di lavori di recinzione, ed, a seguito di ulteriore istruttoria, la demolizione della recinzione stessa. Da quanto sopra precisato risulta evidente che l’unico elemento che unisce i provvedimenti adottati nel 1966 e 1968 e, dopo circa venti anni, le ordinanze del 1986 è la contestata occupazione del tratto di strada mulattiera, mentre, per il resto, le ordinanze sono del tutto diverse e, fra l’altro, sono state precedute da un riesame dalla situazione. Per tali ragioni deve escludersi che gli atti adottati nel 1986 abbiano natura confermativa di quelli precedenti, posto che, secondo consolidati principi giurisprudenziali, un atto può definirsi confermativo di altro precedente allorché abbia identità di contenuto e sia emesso senza alcuna ulteriore istruttoria, ovvero senza una nuova valutazione di fatti, di norme e di circostanze. In conseguenza i ricorsi, contrariamente a quanto dichiarato dal Tar, sono ammissibili. 2. - Passando, quindi, all’esame degli stessi, il Collegio osserva che, per quanto concerne il ricorso n. 803/86, proposto avverso l’ordinanza sindacale n. 122 del 5.7.1986, con la quale è stato ingiunto il ripristino della sede stradale interrotta dalla recinzione, all’appellante non può essere riconosciuto alcun interesse alla decisione, perché il provvedimento è stato seguito a distanza di poco tempo e, dopo “un ulteriore approfondito esame”, dall’ordine di demolizione della recinzione che ha, in sostanza, sostituito la precedente ordinanza. Pertanto, il ricorso n. 803/86, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. 3. - Fondato si appalesa, invece, il ricorso n. 916/86, proposto avverso l’ordine di demolizione della recinzione, in quanto merita di essere condivisa la censura di violazione dell’art. 7 del d.l. 23.1.1982 n. 9, conv., con modificazioni dalla L. 25.3.1982 n. 94 (VII motivo dell’atto di appello e II del ricorso originario). Infatti, la giurisprudenza è univoca e costante nell’affermare che, ai sensi dell’art. 7 del d.l. n. 9 del 1982, ogni opera pertinenziale al servizio di edifici già esistenti, tra le quali rientra anche una recinzione, nella misura in cui se ne accerti l’effettiva funzione pertinenziale nei riguardi di un fabbricato già esistente, è soggetta non a concessione edilizia, bensì ad autorizzazione gratuita. Pertanto, poiché nel provvedimento si fa riferimento ad una mera recinzione - e non già ad una opera più complessa, quale una recinzione composta da muro di sostegno con sovrastante rete metallica, che costituendo una vera e propria costruzione idonea a modificare l’assetto urbanistico-edilizio del territorio, avrebbe comportato il previo rilascio del titolo concessorio - si appalesa illegittimo il provvedimento con il quale il Sindaco ha ordinato la demolizione della recinzione dell’edificio, in base al presupposto che si trattasse di opera soggetta a concessione. Né il provvedimento potrebbe essere giustificato dalla rilevata circostanza che la recinzione di cui trattasi graverebbe su tratto di strada mulattiera, perché al fine di rimuovere tale situazione il sindaco non avrebbe dovuto esercitare il potere sanzionatorio in materia edilizia, ma, tempestivamente, a suo tempo (allorché lo stato di fatto preesistente, come sembra emergere dalle planimetrie allegate alla perizia tecnica, alla quale si è in precedenza accennato, era stato pregiudicato non dalla recinzione, ma dallo stesso edificio, che aveva invaso con il piano seminterrato l’angolo sud/est della strada mulattiera, impedendone il transito), avrebbe dovuto ordinare la rimessa in pristino della strada ritenuta di uso pubblico, ai sensi degli artt. 378, L. 20.3.1865 n. 2248, all. F e 15, d.l.lgt. 1.9.1918 n. 1446. Per le ragioni suddette il ricorso n. 916/86 deve essere accolto, con assorbimento delle censure non esaminate. Per l’effetto, l’ordinanza sindacale n. 124/86 va annullata. Le spese del giudizio possono essere compensate P. Q. M. il Consiglio di Stato, Sezione quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara improcedibile il ricorso n. 803/86 ed accoglie il ricorso n. 916/86, per l’effetto, annullando l’ordinanza sindacale con lo stesso impugnata. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.